Como se sabe, ao optar por iniciar o exercício da atividade empresária, é possível enquadrar a sociedade em tipo jurídicos, os quais definem a estrutura, responsabilidade empresarial, número de sócios dentre outras características.
Uma das principais considerações feitas neste momento, é acerca do limite de responsabilização que os resultados do exercício da atividade empresária podem gerar.
Assim, nas sociedades com responsabilidade limitada, seja ela unipessoal ou ainda, com pluralidade de sócios, o desejo é pela segregação e distinção do patrimônio do sócio e da sociedade.
Neste sentido, em eventual necessidade de incursão ao patrimônio dos sócios, se faz necessária a instauração de incidente judicial próprio, qual seja, o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica.
Para que seja instaurado tal incidente, se mostra necessária a observância de requisitos legais, seja pela Teoria Maior, prevista no artigo 50 do Código Civil, ou ainda, pela Teoria Menor, insculpida no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, a qual é aplicada excepcionalmente.
Assim, o artigo 50 do Código Civil, nos brinda com a seguinte redação:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
I– cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II– transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e
III– outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.
De forma resumida, temos então que estão positivados os cenários em que a desconsideração da proteção ao empresário pode ocorrer, bem como, o que configura tais cenários.
Não obstante, há de forma recorrente, a tentativa de flexibilização dos requisitos para satisfação de anseios particulares relacionados a créditos.
Deste modo, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu por afastar a tentativa de flexibilização quando ancorada em inexistência de bens penhoráveis ou encerramento irregular da empresa, entendendo que ainda que verificados tais cenários, não se deve desconsiderar a proteção ao empresário, evitando assim que o risco e as consequência do negócio, em casos de sociedades de responsabilidade limitada, se façam presentes no patrimônio do sócio, garantindo que se restrinja portanto ao capital que foi efetivamente investido e destinado para tanto.
Aqui, cabe relembrar que o artigo 1.110 do Código Civil determina que ao liquidar a empresa, ocorra o pagamento do passivo.
Art. 1.110. Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá direito a exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do seu crédito, até o limite da soma por eles recebida em partilha, e a propor contra o liquidante ação de perdas e danos.
Desta forma, ao considerar que liquidada a empresa há previsão legal expressa para pagamento do passivo, não há de se concluir que quando não realizado o encerramento regular, a medida adequada é a desconsideração da personalidade jurídica, eis que na prática tal cenário afastaria a limitação de responsabilidade prevista na própria constituição da empresa em função de seu tipo jurídico empresarial.
Assim, sabendo que o Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica não é meio usual de satisfação de crédito, não se deve permitir que seja desconsiderado tamanho instituto jurídico tão somente para atender anseios pessoais de quem busca satisfação patrimonial.
É justamente neste sentido, que a 2ª Seção entendeu por fixar tese vinculante no julgamento do Tema 1.210 dos Recursos Repetitivos no seguinte sentido:
Nas relações jurídicas de Direito Civil e Empresarial, a desconsideração da personalidade jurídica requer a efetiva comprovação de abuso da personalidade jurídica caracterizado por desvio de finalidade ou por confusão patrimonial, nos termos exigidos pelo artigo 50 do Código Civil (teoria maior), sendo insuficiente a mera inexistência de bens penhoráveis ou de encerramento irregular das atividades da sociedade empresária.
Para casos envolvendo a atuação em processos de recuperação judicial e falência, bem com, envolvendo matérias de ordem empresarial, recomenda-se sempre a consulta a um advogado especialista no tema.
Fernando Marques Villaça – Formado em Direito pela Universidade Mackenzie, Advogado na área Cível e de Reestruturação Empresarial e Special Sits do escritório Yuri Gallinari Advogados. e-mail: fernando@ygadv.com.br
