Como se sabe, a maneira mais rápida de buscar o crédito não pago por terceiro, é a Execução de Título Extrajudicial, uma vez que se trata de procedimento no qual o título que se pretende executar já está devidamente constituído, não exigindo assim maior produção de provas.
Neste sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua terceira turma, em julgamento do REsp 2.106.765/CE apresentou entendimento no sentido de que é inválida a utilização de termo de confissão de dívida , como título executivo extrajudicial, no âmbito do contrato de fomento mercantil.
Este cenário se verificou pois, no entendimento da Ilma. Ministra Nancy Andrighi, a origem do débito corresponde à dívida não estando sujeito a direito de regresso. Desta forma, a utilização do instrumento de confissão de dívida, como título executivo extrajudicial em casos como o aqui destacado, serviria ao propósito de inverter o risco do negócio para a empresa que cedeu os títulos, uma vez que a confissão de dívida, por si só, não possui caráter de novação de crédito, e assim, não pode ser admitido tal comportamento.
Isto pois, conforme apontado em sede de Acórdão, a factoring é uma operação mercantil na qual uma empresa, denominada de faturizadora, adquire os direitos creditórios (títulos de crédito) de outra, conhecida como faturizada, mediante pagamento antecipado de valor inferior ao montante que a faturizada receberia em momento posterior, não configurando assim o direito de regresso.
Logo, o risco da atividade da faturizadora é justamente o inadimplemento dos títulos transferidos pela faturizada, de modo que com a transferência desta responsabilidade novamente para a faturizada, a faturizadora exerceria atividade empresarial sem ônus.
Sobre o tema, já leciona Marlon Tomazette:
“[D]outrina entende não ser possível fugir da regra que impede a cobrança do faturizado, em caso de inadimplência do devedor no título cedido. Qualquer cláusula nesse seria nula, pois representaria subversão da lógica do contrato de factoring. Nesse sentido, Wille Duarte Costa afirma que, no caso do factoring, não haveria responsabilidade do endossante ou do cedente, porquanto haveria uma compra do crédito e dos riscos. Ora, havendo a compra dos riscos do faturizado não se pode exigir dele o pagamento do título. Além disso, caso se permitisse a cobrança do faturizado, o factoring acabaria se confundindo com o desconto bancário ou mesmo com os mútuos bancários. Tal opinião parecer ser compartilhada por boa parte da doutrina, que ressalta a inexistência do direito de regresso contra o eventual endossante ou cedente, a nosso ver, com razão” (TOMAZETTE, Marlon. Contratos Empresariais. São Paulo: Editora JusPodivm, 2022. p. 20-21).
Nesta relação, a faturizada responde pela existência do crédito no momento da cessão, sendo parte do risco da atividade da faturizadora o efetivo pagamento dos títulos cedidos pela faturizada.
Assim, ainda que pactuado pelas partes, inviável falar em confissão de dívida que lastreie a Execução de Título Extrajudicial, uma vez que a dívida não é sujeita a direito de regresso, não se fazendo possível subverter a lógica do fomento mercantil, transferindo o risco da atividade da factoring para a empresa que alienou os títulos.
Deste modo, o que se nota é que nesta relação poderia ser discutida tão somente a existência do título cedido, ou, caso a discussão fosse direcionada aos valores não pagos, a faturizadora deveria direcionar a demanda em face daquela que deveria originalmente adimplir com as obrigações constantes do título adquirido e cedido para a faturizadora.
De toda forma, em casos envolvendo Execução de Título Extrajudicial, recomenda-se buscar profissional especializado para que este possa auxiliar na condução da situação da melhor maneira.
Fernando Marques Villaça – Bacharel em Direito pela Universidade Mackenzie, Advogado na área Cível e de Reestruturação Empresarial do escritório Yuri Gallinari Advogados. e-mail: fernando@ygadv.com.br